Mes collaborateurs

Conclusion du contrat de travail

Contexte

Lorsqu’un employeur engage un nouveau collaborateur, la période d’essai revêt une importance particulière, parce qu’elle permet à l’employeur de jauger si lui et son travailleur vont se convenir l’un l’autre dans le cadre de leurs relations de travail. Lorsque tel n’est pas le cas, les employeurs se demandent fréquemment quelle est leur marge de manœuvre durant la période d’essai.

Le point sur le temps d’essai dans le contrat de travail et les CCT de la construction

Le principe et la durée du temps d’essai

Le code des Obligations prévoit que le temps d’essai est d’un mois pour les contrats de durée indéterminée. Le temps d’essai peut être raccourci ou prolongé jusqu’à 3 mois au maximum, si une clause spécifique le prévoie dans le contrat qui lie les parties, un contrat-type de travail ou une convention collective. Ainsi :

Dans le secteur principal de la construction, on prévoit un temps d’essai de 2 mois, prolongeable d’un mois (art. 18 CN et 16 CCT compl. vaudoise)
Dans le second œuvre, les 30 premiers jours de travail sont considérés comme temps d’essai (art. 7 CCT-SOR)
L’art. 25 CCT METAL-VAUD prévoit une période d’essai de 3 mois

Le contrat d’apprentissage constitue une exception, car il est possible à certaines conditions de prolonger son temps d’essai à 6 mois.

Pour les contrats de durée déterminée, il n’y a en principe pas de temps d’essai. Il est toutefois possible que les parties en prévoient un, mais cela doit être expressément spécifié dans le contrat de travail.

A quelles conditions peut-on prolonger le temps d’essai prévu ?

Lorsque le travail est interrompu en raison d’une maladie, d’un accident ou de l’accomplissement d’une obligation légale durant le temps d’essai, celui-ci est prolongé d’autant (art. 335b al. 3 CO).

En revanche, et contrairement à des idées reçues :

Il n’est pas possible de renouveler le temps d’essai, par exemple pour une période de 3 mois supplémentaire.
La prise de vacances durant le temps d’essai ne le prolonge pas

La résiliation du contrat pendant le temps d’essai

Le délai de congé applicable durant le temps d’essai est généralement de 7 jours calendaires.

Employeur et employé peuvent toutefois convenir par écrit de raccourcir ou d’allonger ce délai de résiliation. Un délai de congé spécifique est en général prévu dans les conventions collectives. Ainsi :

Dans le secteur principal de la construction, le délai de résiliation est de 5 jours de travail (art. 18 CN et 16 CCT compl. vaudoise)
Dans le second œuvre, ce délai est de 7 jours de travail (art. 7 CCT-SOR)
L’art. 25 CCT METAL-VAUD prévoit que le contrat peut être résilié pour la fin d’une journée de travail durant les 2 premières semaines, une semaine à l’avance de la 3^ème semaine à la fin du 2^ème mois, deux semaines à l’avance durant le 3^ème mois d’essai

Pour que le délai de résiliation propre à la période d’essai s’applique, il faut que la notification du licenciement soit intervenue pendant le temps d’essai, même si le délai de résiliation lui-même s’écoule au-delà.

Protections contre le congé durant le temps d’essai

Durant la période d’essai, le travailleur ne bénéficie pas de la protection contre les congés en temps inopportun (art. 336c CO). Cela signifie qu’une incapacité maladie ou accident qui surviendrait pendant le temps d’essai ne prolonge pas le délai de congé, que l’incapacité survienne avant ou après la notification du congé.

En revanche, le travailleur reste protégé contre le licenciement abusif (art. 336 CO) durant la période d’essai. Pour apprécier le caractère abusif ou non du licenciement, on tiendra compte du fait qu’il intervient dans le contexte particulier de la période d’essai.

Contexte

Toute modification unilatérale du contrat de travail (diminution du salaire, réduction ou augmentation du temps de travail, réduction du droit aux vacances, etc.) est en principe nulle. En effet, la partie qui entend modifier le contrat de travail ne peut le faire qu’avec l’accord de son cocontractant. Elle doit résilier le contrat de travail et accompagner cette déclaration de l’offre de conclure un nouveau contrat à des conditions modifiées. L’employeur qui procède de la sorte doit être attentif aux points suivants :

Le congé-modification indiquera la date d’entrée en vigueur de la modification contractuelle, dans l’hypothèse où celle-ci est acceptée. Dans tous les cas, la modification proposée ne pourra pas entrer en vigueur à une date échéant avant la fin du délai de congé applicable.
Si la condition qui précède n’est pas respectée, le congé-modification sera considéré comme abusif au sens de l’art. 336 al. 1 lettre d CO.
Le congé-modification doit clairement indiquer que le refus de la modification contractuelle entraînera l’extinction des rapports de travail à l’échéance du délai de congé, sans qu’une nouvelle notification du congé ne soit nécessaire.
Le silence du travailleur ne vaut pas acceptation. Il est par conséquent recommandé à l’employeur d’indiquer au travailleur que, à défaut d’une acceptation écrite expresse de la modification contractuelle, les rapports de travail prendront fin à l’échéance du délai de congé.
Le congé-modification indiquera, enfin, le délai dans lequel le destinataire de l’offre doit faire parvenir son acceptation des nouvelles conditions contractuelles ou retourner le nouveau contrat dûment signé.
A noter que si un nouveau contrat entre en vigueur, la durée des rapports de travail, soit l’addition de toutes les années de service, est prise en compte pour déterminer les différents droits de l’employé, en termes de délais de résiliation ou de protection contre le congé en temps inopportun

Précisions importantes :

Le travailleur ne peut pas valablement renoncer aux droits conférés par une clause impérative d’une CCT, même si la procédure du congé-modification a été suivie. Par exemple, les clauses d’une CCT qui fixent des salaires minimaux ou des augmentations salariales annuelles minimales revêtent un caractère impératif. Il ne peut donc y être dérogé au détriment du travailleur, même d’un commun accord, aussi longtemps que la CCT en cause est en vigueur et que les relations de travail n’ont pas été résiliées depuis plus d’un mois (art. 341 CO).
Seuls des motifs objectifs, tels que l’insuffisance de rendement ou d’aptitudes professionnelles peuvent justifier un salaire inférieur au minimum fixé par la CCT. Mais cela doit alors ressortir clairement de l’arrangement passé, qu’il est par ailleurs recommandé de faire valider au préalable par la Commission professionnelle paritaire de la branche concernée.

Droit du travail (général) hors CCT Obligations de l’employeur et du travailleur pendant le contrat de travail

Contexte

Il arrive qu’un employé soit amené à suivre une formation en cours d’emploi sur demande de son employeur, ou qu’il souhaite, de sa propre initiative, suivre une formation, avec ou sans lien avec son travail. Se pose alors la question de savoir dans quelle mesure l’employeur doit participer au financement d’une telle formation, et peut exiger un engagement de l’employé en contrepartie.

Prise en charge de frais par l’employeur et convention de formation

Il convient de distinguer tout d’abord les frais de formation qui doivent obligatoirement être remboursés par l’employeur et ceux-ci qui ne doivent l’être que si l’employeur s’y est engagé :

Les frais inhérents à des cours de formation intervenant sur directive expresse de l’employeur constituent en principe des frais nécessaires au sens de l’art. 327a CO qui doivent impérativement être remboursés par l’employeur.
Lorsque la formation a n’a pas été ordonnée par l’employeur, ce dernier n’est tenu de prendre en charge ces frais que s’il s’est engagé à le faire.

Il convient de distinguer en outre :

Les frais de formation qui servent uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise. Ceux-ci doivent être assumés par l’employeur et ne peuvent pas être mis à la charge de l’employé
Les frais payés par l’employeur pour une formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel au-delà des rapports de travail et pouvant être exploités sur le marché du travail. Ceux-ci correspondent à une véritable formation continue et peuvent être mis à la charge de l’employé.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur ne peut pas mettre à la charge de l’employé des frais de formation, lorsque d’une part, il ordonne à l’employé de se former, et d’autre part, lorsque la formation en question ne sert à l’employé qu’à se familiariser avec son travail dans l’entreprise.

En revanche, lorsque l’employé requiert de suivre une véritable formation continue, il est possible de mettre les frais y relatifs à sa charge. L’employeur et l’employé peuvent par conséquent convenir que ces frais soient pris en charge par l’employeur, mais que ces frais soient remboursables en cas résiliation des rapports de travail. Il est recommandé que les modalités d’un tel accord soient formalisées dans une convention, qui respectera notamment les conditions suivantes :

Le travailleur doit souscrire à un tel engagement avant le début de la formation ;
La convention doit prévoir le montant ainsi que la période déterminante pour le remboursement. Selon le Tribunal fédéral, la clause de remboursement doit être limitée dans le temps ;
L’obligation de remboursement ne doit pas porter une atteinte excessive à la liberté personnelle du travailleur en l’entravant pendant une longue période dans son droit de résilier le contrat.

équipements de sécurité

L’employeur doit mettre des équipements de protection individuelle (ci-après EPI) à la disposition des travailleurs là où il y a un danger concret ne pouvant pas être éliminé par des mesures techniques ou organisationnelles. Il en va ainsi des chaussures de sécurité qui doivent en principe être portées sur les chantiers. Lorsqu’un travailleur ne peut pas porter un EPI pour des raisons de santé, il faudra alors considérer qu’il n’est pas apte à exercer l’activité en question.

A l’inverse, un manquement de l’employeur de mettre à disposition de tels équipements – même à l’égard du travailleur qui refuserait sciemment de porter des EPI – et qui engendrerait un accident engagerait la responsabilité de l’employeur et ce dernier devra non seulement réparer le dommage subi sur la base des art. 97 et ss et 328 CO, mais également indemniser le travailleur pour le tort moral subi.

Selon l’article 327a du Code des obligations, l’employeur est tenu de fournir les instruments de travail et les matériaux nécessaires à l’exécution du travail convenu. Les instruments de travail ne sont pas seulement les machines ou les outils, mais aussi les vêtements de travail et le matériel de protection lorsque, sans celui-ci, le travailleur met sa santé en péril.

Dans certaines professions, le travailleur fournit lui-même les instruments de travail, voir même certains matériaux. Dans ce cas, le travailleur doit être indemnisé à moins qu’il y ait un accord ou un usage contraire.

Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais sont nuls (art. 327a al. 3 CO). Cette disposition est violée aussi bien lorsque le travailleur s’engage à prendre à sa charge les dépenses nécessaires à l’exécution du travail que lorsqu’il s’engage à pourvoir directement au règlement de ce type de dépenses à l’égard de tiers.

Frais de vêtements

Les frais de vêtements sont des frais nécessaires à la charge de l’employeur lorsque l’exécution du travail requiert une tenue vestimentaire spécifique ou entraîne une usure particulièrement rapide des vêtements. C’est également le cas lorsque l’employeur impose le port d’un habit spécial pour des questions liées à l’identité de l’entreprise. Dans ces hypothèses, les frais de nettoyage sont également à la charge de l’employeur. Il faut naturellement que le travailleur soit tenu de fournir lui-même les vêtements. On précise ici que :

Il n’y aura pas lieu à indemnité si l’employeur met à disposition les vêtements adéquats.
Il n’y a non plus pas lieu à indemnité si l’employeur se charge du nettoyage de ces habits.
Les frais de nettoyage d’habits ordinaires restent à la charge des travailleurs.

Si l’employé fait une utilisation incorrecte ou génère une usure anormale de ses vêtements de travail ou des équipements qui sont mis à sa disposition, ou que cette usure est à mettre en lien avec une utilisation privée qu’il en fait, l’employeur peut procéder à une retenue de salaire ou exiger le remboursement des équipements à renouveler au travailleur fautif.

Obligation de verser le salaire après le décès d’un employé

Le principe, défini par l’article 338 CO, veut que si le collaborateur laisse un conjoint, un partenaire enregistré, des enfants mineurs ou à défaut d’autres personnes en faveur desquelles il remplissait une obligation d’entretien, l’employeur doit payer :

un salaire brut supplémentaire si les rapports de travail ont duré moins de 5 ans
deux salaires si les rapports de travail ont duré plus de 5 ans

Le législateur a ainsi voulu garantir le maintien provisoire d’une rémunération aux bénéficiaires de l’entretien du défunt pendant une certaine durée.

Les bénéficiaires sont divisés en deux catégories :

Pour la première – soit le conjoint, le partenaire enregistré et les enfants mineurs – il n’est pas nécessaire qu’ils aient effectivement bénéficié de prestations financières du défunt.

Le(s) salaire(s) supplémentaire(s) sont répartis par tête.

En revanche, pour la deuxième catégorie – soit les autres personnes en faveur desquelles l’employé remplissait une obligation d’entretien – il est indispensable qu’elles aient effectivement bénéficié du soutien financier du défunt. Le soutien doit résulter d’une obligation légale, contractuelle ou morale. Les enfants majeurs, les conjoints divorcés, les parents, les concubins et ses enfants ou encore les frères et sœurs peuvent par exemple figurer dans cette deuxième catégorie.

Le(s) salaire(s) supplémentaire(s) sont également répartis par tête, mais uniquement à condition qu’il n’y ait pas de bénéficiaire de la première catégorie.

Le salaire(s) supplémentaire(s) ne sont pas soumis à l’AVS. Ils deviennent exigibles au moment du décès et sont dus même si le défunt se trouvait en période de congé ou était lié par un contrat de durée déterminée. L’employeur est tenu d’établir la liste des bénéficiaires et de leur payer la somme correspondante directement.

Contexte

Il peut arriver qu’un travailleur se retrouve incarcéré, soit en détention provisoire parce qu’il fait l’objet d’une enquête pénale, soit pour exécuter une peine à laquelle il a été condamné. On peut même imaginer qu’il soit incarcéré à la suite d’une infraction commise au détriment de son employeur.

Communication avec le travailleur incarcéré

Le travailleur incarcéré ne peut plus retirer le courrier qui lui serait adressé à son adresse de domicile. Par ailleurs un établissement pénitentiaire ne constitue pas un domicile au sens de la loi, de sorte qu’il est très délicat de communiquer utilement avec un travailleur qui se trouve en prison.

Si le travailleur est placé en détention préventive pour de faits d’une certaine gravité, un avocat défendra ses intérêts et contactera l’employeur pour annoncer que le travailleur ne pourra reprendre le travail.

Pour toute communication importante, telle qu’une éventuelle résiliation des rapports de travail, on recommande d’adresser la notification à l’adresse de domicile du travailler et à son avocat, de façon à s’assurer que cette communication entre dans la sphère de connaissance du travailleur.

Incarcération du travailleur et obligation de l’employeur de payer le salaire

Lorsque le travailleur est empêché sans sa faute de fournir sa prestation de travail, notamment en cas d’incapacité maladie ou accident de travailler ou de vacances, l’employeur demeure, sur le principe, tenu de verser le salaire. Dans le cas où le travailleur est incarcéré, on considère que l’empêchement de travailler est fautif, ce qui légitime en principe l’employeur à suspendre le paiement ud salaire, à tout le moins jusqu’à ce que la raison de la détention préventive soit connue.

Si la détention s’avère être injustifiée à la suite d’un acquittement ou à la clôture de la procédure pénale dirigée contre le travailleur, l’employeur peut être tenu de payer rétroactivement le salaire qu’il aurait suspendu pendant la période de détention préventive. Il faut préciser enfin que, même en cas d’acquittement, on pourrait considérer que l’employé a, par son comportement, contribué à déclencher l’affaire pénale dirigée contre lui et donc à être placé en détention préventive. Dans ce dernier cas la retenue de salaire pourrait se justifier.

Maintien ou résiliation du contrat de travail

L’employeur, apprenant la détention de son travailleur, peut être tenté de le licencier, soit parce que ces circonstances ébranle la confiance qu’il porte à son collaborateur, soit parce que son absence persistante est incompatible avec le saine gestion de son entreprise, et qu’il est nécessaire de le remplacer :

En tout temps l’employeur a la possibilité de résilier un contrat de travail de façon ordinaire, en respectant les délais de résiliation applicables. Durant le délai de résiliation, et tant que le travailleur est incarcéré et ne peut fournir sa prestation de travail, l’employeur est dispensé de l’obligation de lui servir son salaire.
L’employeur peut également envisager de résilier les rapports de travail avec effet immédiat pour justes motifs, mais cette démarche comporte un sérieux risque. Comme l’employeur ne connaît en général pas le motif de la détention, il est très délicat de s’appuyer sur l’incarcération de l’employé pour en faire un juste motif de résiliation avec effet immédiat. En effet, si finalement la détention de l’employé s’avère injustifiée, et qu’il est acquitté, il pourrait soutenir à certaines conditions devoir être indemnisé pour un licenciement immédiat injustifié.

Recommandations

L’employeur devrait commencer par suspendre le paiement du salaire du travailleur incarcéré.
Parallèlement, et s’il souhaite mettre un terme aux rapports de travail, l’employeur peut tenter d’interpeller le travailleur directement, ou par le canal de son avocat, pour lui proposer une convention de résiliation des rapports de travail.
En dernier ressort, et si le travailleur s’oppose à une telle convention, l’employeur peut résilier les rapports de travail de façon ordinaire, tout en retenant le paiement du salaire, tant que dure la détention provisoire et l’impossibilité objective du travailleur de fournir sa prestation.
Le licenciement avec effet immédiat ne devrait être envisagé que dans les cas extrêmes, notamment lorsqu’une infraction pénale a été commise au détriment de l’employeur.

A quelles conditions y-a-t-il abandon de poste ?

Il y a abandon d’emploi selon l’art. 337d CO lorsque le travailleur quitte son poste abruptement sans justes motifs ou qu’il n’entre pas en service au début des rapports de travail à la date convenue.

Deux situations peuvent se présenter en pratique :

L’abandon de poste résulte d’un refus catégorique du travailleur d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, sans que l’employeur doive adresser une résiliation immédiate de son contrat.
L’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié. Dans cette hypothèse, il faut examiner si, compte tenu de toutes les circonstances et de la durée de l’absence durant laquelle le travailleur s’abstient de prendre contact, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi, de manière définitive.

Lorsque l’absence injustifiée du travailleur est de courte durée (p. ex. quelques jours après les vacances), l’employeur ne peut déduire des circonstances que le travailleur a abandonné son emploi; et peut seulement lui reprocher un manquement de nature à justifier une résiliation immédiate des rapports de travail, au besoin après avertissement.
Une absence de plusieurs mois doit en revanche être considérée comme un refus de poursuivre les rapports de travail, même si, après coup, le travailleur offre inopinément de reprendre son poste. Dans ce cas, la durée de l’absence suffit en soi pour admettre que le salarié a démontré sa volonté d’abandonner son emploi.
Dans les situations intermédiaires, il faut trancher selon le principe de la confiance, à la lumière des circonstances du cas particulier.

Comment réagir face à l’absence injustifiée d’un employé ?

La première démarche à conduire est bien entendu de tenter de contacter l’employé, par téléphone notamment. Lorsque l’employeur ne parvient pas à obtenir de nouvelles de la part de son employé absent, il convient d’adresser à l’employé un courrier recommandé valant mise en demeure de reprendre le travail ou de fournir un justificatif de son absence (par exemple un certificat médical), dans un délai de 3 jours ouvrables. Le même courrier doit comporter un avertissement, stipulant que l’employeur se réserve de résilier le contrat avec effet immédiat si de pareilles circonstances devaient se reproduire à l’avenir. Cet avertissement subsistera même si l’employé finit par reprendre le travail.

Si, à l’échéance de ce délai de 3 jours ouvrables, l’employé ne s’est pas représenté au travail ni n’a donné de nouvelles, le contrat peut être considéré comme caduc, c’est-à-dire avoir cessé ses effets depuis le jour où l’employé a manqué à se présenter au travail.

L’employeur ne doit plus payer le salaire à compter de l’abandon de poste, et a droit, aux conditions fixées par l’art. 337d CO, à une indemnité pour abandon d’emploi et, le cas échéant, à la réparation du dommage supplémentaire.

A quelles conditions l’employeur peut-il réclamer le remboursement du dommage généré par l’employé ?

Violation du devoir de diligence et manifestation de l’intention d’obtenir réparation

Conformément à l’art. 321e CO, le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence. La responsabilité du travailleur suppose qu’il a violé ses devoirs de diligence et de fidélité. Le degré de diligence que l’on peut attendre du travailleur se détermine au cas par car selon son contrat, le risque professionnel encouru, l’instruction ou les connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail, ainsi que les aptitudes et qualités du travailleur connaissait ou aurait dû connaître. C’est en fonction de ces éléments que l’on détermine si l’employé a été suffisamment négligent pour que son employeur puisse lui réclamer le remboursement du dommage qu’il a

L’employeur ne doit pas tarder à manifester son intention de demander la réparation, faute de quoi son attitude, au regard du principe de la confiance, peut être assimilé à une renonciation à réclamer le remboursement de ce dommage. Il faut donc qu’il informe son employé de son intention de demander réparation du dommage par écrit dans les plus brefs délais.

Part saisissable du salaire

Selon l’art. 323b CO, l’employeur ne peut compenser le salaire du travailleur avec une créance contre lui que dans la limite où le salaire est saisissable. Est saisissable la part de salaire qui ne sert excède le montant nécessaires à couvrir le minimum vital du travailleur, constitué d’abord des éléments de base suivants :

Pour un débiteur vivant seul : CHF 1’200.00
Pour un débiteur monoparental : CHF 1’350.00
Pour un couple marié, deux personnes vivant en partenariat enregistré ou un couple avec des enfants : CHF 1’700.00
Entretien des enfants :
pour chaque enfant jusqu’à 10 ans : CHF 400.00
pour chaque enfant de plus de 10 ans : CHF 600.00

Il faut ajouter au montant de base retenu les postes suivants :

Loyer, intérêts hypothécaires ;
Frais de chauffage et charges accessoires ;
Dépenses indispensables à l’exercice d’une profession (dans la mesure où l’employeur ne les prend pas à sa charge), repas pris hors domicile, dépenses supérieures à la moyenne pour l’entretien des vêtements ou de blanchissage, Déplacements entre le domicile et le lieu de travail etc. ;
Pensions alimentaires dues en vertu de la loi ;
Formation des enfants ;
Paiements par acomptes ou loyer/leasing pour les objets de stricte nécessité ;

Pour de plus amples détails, il convient de se référer au site internet du Canton de Vaud (http://www.vd.ch/themes/economie/poursuites-et-faillites/minimum-vital/ ).

L’idée est que l’employeur ne peut compenser que la partie du salaire qui dépasse le montant nécessaire à assurer le minimum vital ainsi calculé.

Modalités de compensatio

Dans l’hypothèse où il n’est pas possible de compenser la totalité de la créance en dommage sur le salaire du mois en cours, il reste la possibilité de le faire en plusieurs fois sur plusieurs salaires mensuels successifs.

Si le travailleur n’est plus sous contrat, il n’est plus possible de compenser avec son salaire et il ne reste que la possibilité de le sommer de rembourser et au besoin lui faire notifier un commandement de payer.

Enfin dans le cas particulier où le dommage est causé intentionnellement par le travailleur, son salaire peut être compensé sans restriction.

Dans tous les cas, lorsque l’employeur procède à la compensation d’un dommage avec le salaire saisissable de son employé, les charges sociales doivent tout de même être retenues sur l’entier du salaire, avant déduction de la compensation.

Les heures supplémentaires

Au sens de l’art. 321c al. 1 CO, les heures de travail fournies en plus de la durée du travail convenue par contrat sont réputées heures supplémentaires. En d’autres termes, il s’agit de toutes les heures effectuées au-delà de la durée normale du travail, que celle-ci ait été fixée par contrat, tacitement, par une convention collective ou encore par l’usage en vigueur au sein de l’entreprise.

Ces heures doivent être effectuées objectivement dans l’intérêt de l’employeur, que ce dernier les ait lui-même demandées ou qu’elles aient été exécutées de la propre initiative du travailleur. Pour les travailleurs employés à temps partiel également, la durée de travail convenue contractuellement est déterminante. Les travailleurs recevront en échange des heures supplémentaires effectuées :

une compensation de salaire en fonction des heures effectuées, avec majoration du salaire horaire de 25% ;
selon entente entre les parties, il est également possible de recevoir une compensation sous forme de congés, correspondant au nombre d’heures supplémentaires effectuées.

Il est possible également de convenir dans le contrat de travail d’exclure la majoration du salaire horaire de 25% pour la compensation des heures supplémentaires.

La situation des cadres, de par leur position dans l’entreprise, est particulière. Il est en effet attendu d’eux qu’ils effectuent régulièrement des heures supplémentaires. La compensation se fait alors souvent par le biais d’un salaire de base plus élevé, de jours de vacances supplémentaires et/ou du versement d’un bonus, qui absorbe en quelques sorte les prétentions en paiement ou compensation d’heures supplémentaires.

Le travail supplémentaire

Le travail supplémentaire se définit quant à lui comme le travail dont la durée excède les limites suivantes :

De 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de détail. Une majoration de salaire de 25% par heure supplémentaire effectuée ou, selon entente entre les parties, la compensation en vacances doit être octroyées dès la 61^ème heure supplémentaire effectuée.
De 50 heures pour tous les autres travailleurs. Une majoration de salaire de 25% par heure supplémentaire effectuée ou, selon entente entre les parties, la compensation en vacances doit être octroyée dès la 1^ère heure supplémentaire effectuée.

Le travailleur ne peut renoncer valablement à une majoration de 25% de son salaire horaire pour rémunérer le travail supplémentaire qu’il a effectué, et qui doit obligatoirement être payé si ces heures sont rémunérées plutôt que compensées par un congé équivalent.

A quelles conditions et selon quelles modalités l’employé peut-il prétendre à un congé rémunéré pour soutenir un proche ?

Depuis le 1^er janvier 2021, l’art. 329h du Code des obligations (CO, RS 220) prévoit qu’un employé a droit à un congé payé pour s’occuper d’un membre de sa famille ou de son partenaire souffrant de maladie ou victime d’accident. Sont concernés les parents, enfants, frères et sœurs, beaux-parents, le conjoint ou le partenaire qui fait ménage commun avec le salarié depuis au moins 5 ans.

L’employé peut ainsi valablement prétendre à un congé rémunéré pour prendre notamment en charge son épouse, son père, ou son enfant malade, moyennant que les 3 conditions suivantes décrites ci-dessous soient satisfaites.

Durée

Le congé est de 3 jours au plus par cas, avec une limite maximale de 10 jours dans l’année. Ces limites s’appliquent à la garde de tous les proches atteints dans leur santé. L’idée qui sous-tend un tel congé est de permettre au travailleur de se rendre immédiatement disponible pour soutenir son proche dans la difficulté. Au-delà des 3 premiers jours de congé, les mesures nécessaires à la prise en charge du proche doivent avoir été prises.

Si le travailleur reste à la maison pour s’occuper de son proche à compter du 4^ème jour d’absence, il ne peut prétendre être payé par son employeur, ni ne peut imposer un congé de plus longue durée. Il peut toutefois discuter les modalités d’un congé non rémunéré de plus longue durée ou la prise de vacances ou avec son employeur.

L’employeur paie le salaire à 100% pendant la durée du congé

L’art. 329h du Code des obligations (CO, RS 220) prescrit le maintien du paiement du salaire lorsque le travailleur doit prendre en charge un enfant, un membre de la famille ou son partenaire atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident. Un tel congé est donc rémunéré en plein.

L’octroi du congé se fait sur présentation d’un certificat médical

La présentation d’un certificat médical attestant de la nécessité que le travailleur prête assistance à son proche est une condition nécessaire pour que ce congé soit rémunéré. Il faut que le travailleur qui y prétend soit le seul à pouvoir soutenir le proche. Tel n’est pas le cas lorsqu’un tel congé vise la prise en charge d’un enfant malade, et que l’épouse du travailleur se trouve déjà à domicile pour y pourvoir.

Cas particulier du soutien à un enfant victime d’une maladie grave ou chronique

Confronté à la situation particulière d’un enfant gravement malade, ou victime d’une maladie chronique, l’employé peut activer un autre mécanisme spécifique depuis le 1^er juillet 2021. Ainsi moyennant la réunion de certaines conditions, il est possible pour un parent d’obtenir un congé d’une durée pouvant atteindre un maximum de 14 semaines.

Dans cette situation, l’employé en congé sera rétribué selon un système d’indemnités APG correspondant à 80% de son salaire. Plus d’informations peuvent être obtenues sur le lien suivant: APG Prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé (admin.ch).

A quelles conditions et selon quelles modalités l’employé doit-il donner congé à son employé pour des rdv médicaux et/ou payer les heures y relatives ?

La gestion de ces enjeux récurrents dans la relation de travail est délicate, car elle se trouve à mi-chemin entre l’obligation de l’employeur de préserver la santé de l’employé, et l’obligation de fidélité de l’employé.

L’employeur doit-il libérer le travailleur pour son rdv chez le médecin ?

L’art. 329, al. 3 CO stipule que l’employeur doit accorder les heures et jours de congé usuels. Par ces heures et jours usuels, on n’entend pas le temps libre usuel, mais bien le temps nécessaire pour les activités personnelles qui ne peuvent pas être effectuées en dehors du temps de travail.

Sur cette base, il sied d’observer d’abord qu’une visite médicale de routine, de confort ou une visite de contrôle chez le médecin ou le dentiste peut généralement se dérouler en dehors des heures de travail. Une visite chez le médecin en cas d’urgence requiert toutefois une absence au travail et il faut donc libérer la personne concernée.

L’employeur peut valablement exiger que les rendez-vous médicaux de routine ou de confort soient pris durant le temps libre, ou à des heures de la journée qui ne précarisent pas le bon déroulement du travail, ce qui concerne particulièrement les personnes qui travaillent à temps partiel.

A l’inverse, lorsque le travailleur doit consulter un spécialiste qui ne peut le recevoir que pendant le temps de travail, il doit pouvoir y aller durant le temps de travail.

L’employeur doit-il payer le travailleur pour son rdv chez le médecin ?

La question de savoir si le temps consacré à ces rendez-vous doit être payé ou pas n’est pas tranchée. Une partie de la doctrine considère que les visites chez le médecin sont à ranger dans la même catégorie que les maladies et les accidents, et doivent donc être considérées comme temps de travail. Cela devient plus compliqué lorsqu’il s’agit de thérapies régulières, car elles peuvent être de longue durée et réduire ainsi sensiblement la présence à la place de travail.

Sur ce point il appartient à l’employeur de décider au cas par cas, en faisant une appréciation entre les deux situations suivantes :

Si l’employé prend à dessein une série de 10 séances chez un physio pendant ses heures de travail, alors qu’il a un taux d’activité de 50% et qu’il pourrait prévoir ses séances pendant son temps libre, il paraît adapté que les heures en question soient décomptées de son temps de travail et non rémunérées.
Si en revanche on a affaire à une thérapie incontournable chez un spécialiste, pour gérer les conséquences médicales d’un accident ou d’une maladie, il en va autrement. En effet il est également dans l’intérêt de l’employeur que son travailleur suive de telles thérapies pour ne pas retomber en incapacité, de sorte qu’il peut se justifier, dans certaines limites, que l’employeur paie les heures y relatives.

De façon générale, une discussion ouverte entre employeur et employé doit être privilégiée pour arrêter les modalités de prise en charge, en termes de décompte d’heures et de rémunération, des rendez-vous médicaux récurrents dans des situations particulières. Il est également possible que ces modalités soient spécifiquement prévues dans une CCT ou dans un règlement du personnel.

vacances d’entreprise

Selon les dispositions légales, « l’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise ».

Par vacances d’entreprise, il faut entendre les vacances dont les dates sont uniformément imposées par l’employeur à l’ensemble ou à une catégorie déterminée de travailleurs. Il semble admis que l’employeur puisse fixer des vacances d’entreprise qui couvrent la totalité du droit aux vacances annuel, si les circonstances le justifient. Mais il est plus prudent de le prévoir expressément dans le contrat de travail des employés. Les jours de vacances d’entreprise sont décomptés du droit annuel aux vacances lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

Les vacances d’entreprise doivent être planifiées et prévisibles pour les employés concernés. En pratique, cela signifie qu’elles doivent être annoncées au moins 3 mois à l’avance par l’employeur
Les vacances d’entreprise doivent répondre à un besoin objectif. Il suffit qu’elles constituent une mesure profitable à l’entreprise ou qu’elles permettent de pallier les fluctuations saisonnières.

Lorsque l’employeur fixe des vacances d’entreprise dont la durée excède le droit aux vacances annuel du travailleur, il est tenu de verser le salaire également durant cette période. Cet excédent de vacances est une période durant laquelle l’employeur décide, de son plein gré, de renoncer à exiger les services du travailleur. L’employeur ne peut imposer l’excédent de vacances d’entreprise à titre de congé compensatoire pour des heures supplémentaires.

Si, au moment de la résiliation des rapports de travail, , il existe un excédent de vacances pour le travailleur en raison des vacances d’entreprise imposées par l’employeur, l’employeur ne peut exiger de l’employé qu’il rembourse cet excédent. Il s’agit là d’un risque lié à la gestion de l’entreprise, supporté par l’employeur.

vacances forcées

Les vacances forcées sont des vacances rémunérées dont les dates sont fixées unilatéralement par l’employeur pour l’ensemble ou pour une certaine catégorie du personnel. Elles se différencient des vacances d’entreprise par le fait qu’elles ne peuvent être ordonnées que si elles apparaissent comme « absolument nécessaires, en raison de circonstances extraordinaires mettant l’entreprise en sérieuse difficulté ». C’est notamment le cas lorsque des matières premières sont bloquées à la frontière ou ne sont pas livrées, ou encore lorsque l’entreprise est frappée d’une interdiction légale de fabriquer jusqu’à l’analyse de ses produits.

Les vacances forcées ne peuvent par définition pas être planifiées et sont dès lors ordonnées à brève échéance, pour faire face à un imprévu. Si les perturbations sont connues de longue date ou sont prévisibles, l’employeur pourra au besoin imposer à l’avance des vacances d’entreprise, mais ne pourra pas ordonner au dernier moment des vacances forcées telles que décrites ci-dessus. Les jours de vacances forcées régulièrement ordonnées constituent de véritables jours de vacances qui sont déduits du droit annuel aux vacances du travailleur.

Vacances prises en trop

Lorsqu’ils sont rémunérés à l’heure, et que le salaire horaire comporte un complément afférent aux vacances, des congés excédentaires n’ont pas d’incidence financière directe pour l’employeur.
Lorsque les travailleurs sont rémunérés sur une base mensuelle, les vacances prises en trop représentent des jours de congé payés supplémentaires auxquels ils n’avaient pas droit.

Au même titre qu’un travailleur peur réclamer, à la fin des rapports de travail et à certaines conditions, le paiement du solde des vacances qu’il n’a pas pu prendre, l’employeur peut légitimement prétendre au remboursement par le travailleur du salaire correspondant à des vacances qu’il aurait prises en trop. Un tel scénario convient lorsque les vacances excédentaires ne sont que de quelques jours, et que le remboursement de salaire réclamé au travailleur est limité.

L’employeur peut également envisager de compenser les vacances prises en trop avec le solde de vacances de l’année de service en cours. Ce mécanisme doit toutefois être activé avec parcimonie, les vacances devant par principe être accordées pendant l’année de service correspondante, pour permettre au travailleur de se reposer utilement.

Solde d’heures négatif

L’entreprise employeuse doit faire son possible pour que ses employés effectuent les heures de travail prévues contractuellement. Il est toutefois admis, occasionnellement et à certaines conditions, de procéder à une compensation des heures négatives avec les soldes de l’année suivante. On rappelle que l’employeur est soumis à une obligation de donner du travail au travailleur et qu’il supporte par principe le risque économique de son entreprise. Dès lors :

Lorsque le travailleur n’a pas été en mesure de fournir son travail par la faute de l’employeur (qui ne lui donne pas de travail, ou dont l’entreprise connaît une interruption d’activité, pour des raisons techniques ou économiques), l’employeur ne peut pas procéder à une retenue sur salaire.
En revanche, si les heures négatives se sont accumulées par la faute du collaborateur, parce qu’il arrive en retard ou parce qu’il ne fait pas ses heures, tout ceci malgré un volume de travail suffisant, l’employeur est autorisé à déduire du salaire les heures négatives accumulées.

Enfin les heures négatives peuvent également être compensées en temps a posteriori, par exemple en faisant accomplir provisoirement au travailleur un horaire hebdomadaire plus important que celui prévu contractuellement, pour autant que cet horaire étendu respecte les limites légales ou conventionnelles applicables.

Prise de vacances et incapacité de travail

Selon le système légal et plus particulièrement les art. 329 et suivants du code des obligations, l’employé ne peut être considéré comme ayant pris ses vacances s’il est victime pendant la même période d’une incapacité du travail non imputable à sa faute :

Le simple fait que le travailleur soit absent du travail ne peut être assimilé à des vacances si le travailleur est malade ou accidenté, de sorte qu’il est en réalité « incapable de prendre des vacances ».
Lorsqu’une maladie ou un accident empêche le travailleur de prendre des vacances planifiées ou lorsque des vacances en cours doivent être interrompues pour ce motif, l’absence n’est pas considérée comme des vacances et le travailleur est en droit de prendre ses vacances ultérieurement.

A l’inverse, toute incapacité n’est pas propre à entraîner l’incapacité de prendre des vacances :

Il peut arriver qu’un travailleur ne puisse pas effectuer ses obligations contractuelles en raison de son état de santé tout en étant néanmoins en mesure de prendre des vacances qu’il avait prévues.
Si le travailleur peut profiter de ses vacances et s’il a le loisir de passer son temps comme il l’avait prévu, le but de ses vacances, à savoir le repos, est atteint sans égard à la question de déterminer s’il aurait été en mesure de travailler pendant cette période.

Obligations de diligence du travailleur en incapacité pendant ses vacances

Si le travailleur entend démontrer qu’il n’a pas pu prendre ses vacances, il devra établir son incapacité maladie ou accident au moyen d’un certificat ou un rapport médical probant qu’il devra remettre à son employeur. C’est à cette condition que les vacances pourront être considérées comme non prises et qu’elles pourront être reportées à une date ultérieure. C’est aussi sur cette base que l’employeur pourra annoncer le cas à son assurance perte de gain maladie ou à l’assurance accident.

Il faut préciser également que certaines conditions générales d’assurance perte de gain prévoient, en cas de maladie ou d’accident à l’étranger durant des vacances, l’obligation du travailleur de contacter immédiatement la représentation locale de l’assurance : si le travailleur manque à le faire, l’assurance peut décider de ne pas couvrir le cas. Dans cette hypothèse, l’employeur ne pourrait être tenu de verser le salaire, car le fait que l’assurance refuser de verser des indemnités résulterait d’un manquement de l’employé, et non d’un défaut de couverture que l’employeur devrait assumer.

Enfin on rappelle qu’un employé en incapacité de travail peut, à certaines conditions, se déplacer à l’étranger : il faut toutefois qu’il y soit dûment autorisé par son médecin – qui le mentionnera sur le certificat médical, ou par l’assurance perte de gain. Un déplacement à l’étranger à l’initiative du travailleur et sans autorisation pourrait conduire l’assurance à cesser de prester et constituer une faute grave qui pourrait justifier la résiliation du contrat de travail.

Modalités de calcul de la réduction du droit aux vacances

Les délais de grâce, soit le fait que le 1^er mois d’absence durant lequel le droit aux vacances du travailleur ne peut être réduit, sont entièrement réactivés à la fin de chaque année de service. C’est également le cas lorsque l’empêchement empiète sur une nouvelle année de service. Mais si un travailleur est absent à plusieurs reprises au cours de la même année de service (p. ex. à cause d’une maladie et du service militaire, ou de plusieurs maladie), les jours manqués s’additionnent pour déterminer la durée totale de l’absence.

Le calcul s’effectue en comptant les jours ouvrables pendant lesquels le travailleur a été en incapacité (en additionnant les jours à taux réduit pour en faire des jours entiers), et en divisant ensuite le total de ces jours d’absence par 21.75 jours pour obtenir le nombre de mois complets d’absence.

Exemple pratique

Un travailleur cumule 69.25 jours ouvrables d’absence pendant sa dernière année de service, de janvier à décembre 2021. Il a en outre pris 2 jours de vacances en début de période.
Son total de jours ouvrables d’absence, divisé par 21.75, laisse apparaître une absence cumulée de 3.18 mois, soit un peu plus de trois mois complets d’absence.
L’employeur, qui ne peut réduire le droit aux vacances de son travailleur pour le 1^er mois d’absence, peut le faire pour les deux mois complets s’absence suivants, et ainsi réduire le droit aux vacances annule de 2/12^ème, ce qui représente 4.166 jours de réduction d’un droit annuel aux vacances de 25 jours.

Ici pour une activité à 100% avec un droit aux vacances de 25 jours par année, l’employeur déduit :

– les 2 jours déjà pris

– 4.166 de réduction maladie

Il reste au travailleur un solde de 18.834 jours de vacances à prendre.

[1] On précise que le délai de carence est porté à deux mois pour les absences en raison d’une grossesse (art. 329 al. 3 CO) et qu’aucune réduction n’est permise pour la période du congé maternité. De même, la convention collective de travail Metal Vaud prévoit par exception à son article 49 que la réduction du droit aux vacances ne s’opère qu’à compter du 3^ème mois complet d’absence, et non du 2^ème.

Contexte

L’employeur peut être confronté à des situations de consommation d’alcool sur le lieu de travail. Se pose la question de savoir si et à quelles conditions la consommation d’alcool peut être interdite sur le lieu de travail, et comment réagir de manière appropriée en présence de consommations problématiques.

Comment limiter ou interdire la consommation d’alcool sur le lieu de travail ?

La consommation d’alcool au travail n’est en soi pas interdite, y compris sur le lieu du travail et pendant les heures de travail. C’est en ce sens que la législation fédérale sur le travail et ses ordonnances d’application accordent la possibilité à l’employeur de limiter, voire même d’interdire la consommation de boissons alcoolisées.

Les dispositions de de la Loi sur l’assurance accidents n’interdisent pas non plus la consommation d’alcool pendant le travail. L’employeur reste toutefois tenu de prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé de ses employés : il serait punissable s’il permettait à un travailleur sous l’emprise de l’alcool de travailler dans des conditions dangereuses, sur un échafaudage par exemple. Les travailleurs, quant à eux, sont tenus de respecter les prescriptions de sécurité et de ne pas se mettre dans un état les exposant ou exposant ses collègues à un danger.

Ces dispositions n’interdisent pas la consommation d’alcool au travail mais imposent tout de même des limites à la fois à l’employeur mais également au travailleur. Comme elles ne sont pas clairement définies, elles sont sujettes à interprétation et dépendent de chaque cas particulier. L’employeur peut clarifier les contours de la consommation d’alcool sur le lieu de travail :

En émettant des directives générales cadrant la consommation d’alcool au sein de l’entreprise, afin de préserver la santé et la personnalité de ses employés. Il peut donc limiter, voire d’interdire la consommation d’alcool durant les heures de travail et sur le lieu de travail.
En établissant un règlement d’entreprise, dans lequel il peut intégrer des dispositions relatives à la consommation d’alcool ainsi que les conséquences qu’entrainerait une consommation d’alcool sur le lieu de travail en violation de ce règlement. Ces conséquences peuvent consister en un avertissement, un licenciement, le prononcé de sanctions disciplinaires ou des peines conventionnelles (des amendes en quelques sorte). Ces sanctions doivent toujours être proportionnées et définies clairement, soit dans le contrat de travail, soit dans le règlement d’entreprise.

Consommation d’alcool sur le lieu de travail et licenciement

Le fait qu’un règlement d’entreprise interdise expressément la consommation d’alcool sur le lieu de travail met en lumière l’importance que l’employeur vous à cette instruction. Sur cette base, une consommation d’alcool en violation d’un tel règlement justifie incontestablement le prononcé d’un avertissement avec menace de résiliation immédiate du contrat en cas de récidive.

L’employeur doit donc apprécier la situation au cas par cas :

Soit la consommation d’alcool n’est pas en elle-même d’une gravité telle que la poursuite des rapports de travail paraît inconcevable (situation isolée, consommation modérée et sans mise en danger par exemple) : dans ce cas, il est recommandé d’adresser à l’employé un avertissement écrit avec menace de licenciement avec effet immédiat en cas de récidive.
Soit la consommation d’alcool est particulièrement grave (alcoolémie importante, accident, mise en danger de l’employé et de ses collègues par exemple) et le licenciement avec effet immédiat peut être signifié directement. Dans ce cas, l’employeur doit agir sans tarder (condition d’immédiateté), soit dans les 2-3 jours au plus tard, sans quoi il sera réputé avoir définitivement renoncé au licenciement avec effet immédiat.

Contexte

L’employeur veille à la protection, notamment, de l’intégrité personnelle du travailleur (liberté de mouvement et personnalité des travailleurs). Il lui est en principe interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. Lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d’autres raisons, ils doivent notamment être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs.

Néanmoins, l’utilisation d’un système de surveillance n’est pas prohibée si elle est justifiée par des raisons légitimes, telles que des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail ou encore à la nature même des relations de travail et ce, pour autant que le système de surveillance choisi apparaisse, au vu de l’ensemble des circonstances, comme un moyen proportionné au but poursuivi, et que les travailleurs concernés aient préalablement été informés de son utilisation.

Le Tribunal fédéral admet l’instauration d’un système de géolocalisation des véhicules utilisés permettant un listing du début et de fin de l’activité, de l’adresse des clients visités et du temps consacré au déplacement. Il est toutefois nécessaire :

que la surveillance reste indirecte, dans le sens où elle se concentre davantage sur la répartition temporelle des tâches que sur la personne même.
Que le but poursuivi par l’employeur soit de connaître l’emploi du temps journalier de ses collaborateurs afin de prévenir les abus et de s’assurer qu’ils accomplissent correctement leurs tâches en particulier qu’ils respectent les horaires de travail et qu’ils effectuent bien les visites qu’ils sont tenus de faire au moyen de véhicules utilisés à des fins strictement professionnelles.

Comment instaurer un système de surveillance par gps des véhicules d’entreprise ?

Avant d’activer un système de surveillance GPS des véhicules d’entreprise, il est vivement recommandé à l’employeur de faire signer à ses collaborateurs un document, que ce soit sous forme de directive ou d’un règlement interne, expliquant le but de la géolocalisation, le type de données collectées, à quelle fréquence, en direct ou en différé, ainsi que la durée de leur conservation. L’employeur peut s’inspirer de la proposition suivante pour édicter un tel document :

« Conformément à ce qui vous a été annoncé les véhicules d’entreprise seront équipés d’un système de géolocalisation. Cette mesure concerne tous les véhicules de l’entreprise, y compris les camionnettes.

Ce système de géolocalisation a pour but de faciliter la planification des chantiers, de veiller à l’exécution des tâches, d’optimiser le rendement, notamment en cas d’interventions urgentes, de justifier les heures de travail auprès des clients et de prévenir d’éventuels abus sur la tenue des heures.

Les données enregistrées pour chaque véhicule seront le numéro de plaque d’immatriculation, ainsi que les heures et les lieux de vos pointages. La surveillance se fera donc en différé et de manière non permanente. Cela signifie qu’un rapport journalier d’activité sera généré chaque fin de journée avec ces informations et sera remis au service concerné. Il sera conservé jusqu’à l’établissement des factures et leur approbation par les clients (maximum 30 jours après l’établissement de la facture). La Direction Générale se réserve expressément le droit d’effectuer des contrôles ciblés et sporadiques des pointages des heures de travail des collaborateurs. Cette manière de procéder est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en la matière (ATF 130 II 425).

Nous vous rappelons que l’utilisation des véhicules à des fins privées est strictement interdite. Pour des raisons de sécurité, des alarmes seront déclenchées en cas d’utilisation des véhicules en dehors des heures des travail (soir et week-end).

Conventions collectives de travail dans la construction

Contexte

Le temps de travail est le temps durant lequel le travailleur doit se tenir à la disposition de l’employeur (art. 23 CN). Toutefois, le chemin aller et retour au lieu de travail et la pause matinale ne sont pas considérés comme du temps de travail.

Durée annuelle du travail (art. 24 al. 1 CN)

La durée annuelle du travail est le temps de travail théorique brut cumulé du 1er mai au 30 avril de l’année suivante (année de décompte), pendant lequel les travailleurs sont tenus d’offrir leur prestation de travail. En outre :

Le total des heures annuelles de travail déterminant s’élève à 2’112 heures(soit 365 jours : 7 = 52.14 semaines x 40,5 heures) (art. 24 al. 2 CN). Les 2’112 heures susmentionnées correspondent ainsi aux heures de travail qu’un employeur est tenu de permettre d’effectuer sur l’année de décompte à un travailleur occupé à 100%.
Elles sont réparties sur l’ensemble de l’année de décompte à l’intérieur d’un calendrierde la durée journalière de travail (art. 25 al. 1 CN).
Les jours fériés, les vacances et les jours d’absence pour cause de maladie/accident ou autres sont décomptés par jour sur la base des heures prévues par le calendrier de travail (art. 24 al. 3 CN).

Contrôle détaillé de la durée du travail (art. 24 al. 4 CN)

L’employeur est tenu d’effectuer un contrôle détaillé de la durée journalière, hebdomadaire et mensuelle du travail (art. 24 al. 4 CN). Afin de se conformer à ses obligations conventionnelles et légales, l’employeur est ainsi tenu de consigner les heures de début et de fin des intervalles de travail de chaque employé, de même que les horaires des pauses (bornages). Les feuilles d’heures doivent être conservées durant 5 ans (art 46 al. 2 LTr).

Limites du temps de travail journalier /hebdomadaire et calendrier de travail

Le temps de travail hebdomadaire doit être compris entre 37,5 heures hebdomadaires au minimum (= 5 x 7.5 heures) et de 45 heures au maximum (= 5 x 9 heures) (art. 25 al. 2 CN). En outre :

La durée hebdomadaire normale du travail est fixée par l’entreprise dans un calendrierde la durée du travail, lequel doit être établi jusqu’à la fin avril au plus tard pour l’année de décompte suivante (soit la période de mai à avril de l’année suivante). Ce calendrier doit être envoyé d’ici à la mi-mai à la Commission paritaire. Le calendrier de la durée du travail doit être communiqué aux employés de l’entreprise. Si l’entreprise omet d’établir un calendrier et de le communiquer au personnel, le calendrier applicable sera alors automatiquement celui de la section locale où est domiciliée l’entreprise (art. 25 al. 1 CN). Pour le canton de Vaud, il s’agit du calendrier officiel établi par la Commission paritaire vaudoise.
Des modifications peuvent, dans certains cas spécifiques listés à l’art. 25 al. 3 CN, intervenir ultérieurement dans l’année en raison de pénurie de travail, de pannes techniques ou d’intempéries. Les travailleurs concernés doivent en tous les cas avoir la possibilité de consulter le calendrier de la durée du travail et ses modifications ultérieures éventuelles.
Les jours de compensation, aussi appelés jours « zéro heure »,sont des jours qui comptent à zéro dans le calendrier (signalés en vert dans la version éditée par la Commission paritaire). Ces jours sont des jours non travaillés et non rémunérés. Il ne s’agit toutefois pas de jours de vacances légales, ni de jours fériés. Le nombre de jours de compensation « zéro heure » contenu dans le calendrier de la durée du travail de l’entreprise ne peut en aucun cas excéder celui prévu par le calendrier de la Commission paritaire.

Contexte

Dans la convention collective du second œuvre romand, on distingue deux types d’horaires.

L’horaire standard (art. 12 ch. 1 et 13 CCT-SOR)

Selon la CCT-SOR ; la durée hebdomadaire du travail doit être fixée à 41 heures, lesquelles doivent être effectuées entre 06h00 et 22h00 du lundi au vendredi. L’entreprise peut planifier d’exécuter plus ou moins d’heures dans les limites de 39 à 45 heures par semaine. En tous les cas, le minimum garanti est de 41 heures. Les absences payées et les jours fériés sont toujours comptabilisés sur une base journalière de 8.2 heures. L’employeur gardera à l’esprit que :

Les heures effectuées entre 41 et 45 heures sont à payer à la fin du mois sans supplément et sont comptabilisées dans le décompte mensuel. Toutefois, au-delà de la limite de 80 heures par an, ces heures supplémentaires doivent être payées avec un supplément de 25% ou 100% selon quand elles ont été effectuées.
A la fin de l’année civile, le supplément de 25% des heures supplémentaires (max. 80 heures) qui n’ont pas pu être compensées en temps doit être payé au travailleur à moins qu’il soit convenu d’un congé non rémunéré devant obligatoirement intervenir avant le 31 mars de l’année suivante. Dès le 1er avril de l’année qui suit, le paiement de 41 heures par semaine doit être garanti.
La CCT-SOR prévoit encore que les heures de travail excédentaire (heures effectuées au-delà de 45 heures par semaine) doivent être rémunérées avec des suppléments de 25% à 100%.

Chaque mois, un décompte des heures travaillées, supplémentaires et excédentaires doit être remis au travailleur.

L’horaire variable (ou salaire mensuel-constant) ( 12 ch. 2 et 14 CCT-SOR)

L’entreprise peut aussi choisir de fixer un horaire variable pour une durée minimum de 12 mois, au cours de laquelle la durée hebdomadaire de travail peut être fixée entre 32 et 47 heures, ceci afin de tenir compte des besoins économiques de l’entreprise. Dans tous les cas, l’employeur doit alors garantir à ses travailleurs 2132 heures de travail par année, soit une moyenne de 177.7 heures par mois (vacances et jours fériés compris).

Ce mode de rémunération permet l’installation d’un système de bonus/malus sur 80 heures qui offre une certaine souplesse aux entreprises tout en proposant une stabilité financière aux travailleurs. Ainsi, s’il résulte du décompte d’heures annuel que le travailleur a effectué plus de 2132 heures mais moins de 2212 heures (bonus d’heures), les parties ont le choix entre les deux options suivantes :

reprendre les heures travaillées sous forme de congé ;
se faire rémunérer les heures travaillées sans supplément.

Pour le surplus, les heures effectuées au-delà du maximum de 2212 constituent des heures de travail excédentaire qui doivent être compensées d’entente entre l’employeur et le travailleur avec un supplément en temps de 10% ou rémunérées avec un supplément de 25%.

Si en revanche il résulte du décompte d’heures que le travailleur a effectué plus que 2052 heures mais moins que 2132 heures (malus d’heures), les parties ont le choix entre les deux options suivantes :

reporter les heures négatives sur l’année suivante ;
ne pas compenser les heures manquantes.

Les heures non travaillées en-dessous du minimum de 2052 heures ne donnent pas lieu à du travail compensatoire. En tous les cas, la compensation de ces heures doit faire l’objet d’un accord écrit.

Le travail en équipe

Selon l’art. 16 CCT-SOR, un travail en équipe (2 x 8.2 heures) est possible du lundi au vendredi entre 06h00 et 22h00, sous réserve d’une annonce auprès de la CPP compétente au moins une semaine à l’avance.

En dehors de cet horaire, soit la nuit et le weekend, le travail en équipe n’est pas autorisé. Il n’est pas non plus autorisé sur les chantiers.

Les heures déplacées

L’art. 17 CCT-SOR précise que les heures déplacées sont celles ordonnées et exécutées en dehors de l’horaire conventionnel (06h00-22h00) et équivalant à une journée complète de travail. Elles donnent droit aux suppléments suivants :

travail de nuit 22h00-06h00 : supplément de 50% ;
samedi 17h00 – lundi 06h00 et jours fériés : supplément de 100%.

Contexte

Conformément à l’art. 28 CCT-MV, la durée hebdomadaire moyenne de travail est de 41.5 heures (40 heures effectives et 5 x 18 minutes de pause payée en principe le matin) et doit être comprise entre 06h00 et 20h00, du lundi au vendredi.

Une demande de dérogation peut être déposée, au moins deux jours à l’avance, auprès de la CPP si l’entreprise se trouve dans l’obligation de déroger à la durée et aux horaires de travail (art. 32 CCT-MV).

Salaire horaire et mensuel

Dans ce cadre, l’entreprise fixe la durée de travail selon l’horaire conventionnel mentionné ci-dessus.

Les heures travaillées au-delà de la durée hebdomadaire de 41.5 heures (pauses comprises) constituent ainsi des heures supplémentaires qui doivent être indemnisées selon l’art. 33 CCT-MV.

Le travail en fluctuation et son salaire « mensuel-constant » (art. 30 CCT-MV)

L’entreprise peut aussi choisir de fixer un horaire variable avec un salaire mensuel-constant pour une durée minimum de 12 mois, au cours de laquelle la durée hebdomadaire de travail peut être fixée entre 34 heures au minimum sur 4 jours et 48 heures au maximum sur 5 jours, ceci afin de tenir compte des besoins économiques de l’entreprise. Dans tous les cas, l’employeur doit alors garantir à ses travailleurs 2’158 heures de travail par année, soit une moyenne de 179.8 heures par mois (vacances et jours fériés compris).

Ce mode de rémunération a permis l’installation d’un système de bonus/malus sur 100 respectivement 50 heures qui offre une certaine souplesse aux entreprises tout en proposant une stabilité financière aux travailleurs.

Ainsi, s’il résulte du décompte d’heures annuel que le travailleur a effectué plus de 2’158 heures mais moins que 2’258 heures (bonus d’heures), les parties ont le choix entre les trois options suivantes :

créditer les heures positives sur l’année suivante ;
augmenter d’autant le pont entre Noël et Nouvel An ;
payer les heures au tarif normal.

Pour le surplus, les heures effectuées au-delà du maximum de 2’258 constituent des heures supplémentaires et doivent être indemnisées selon l’art. 34 CCT-MV.

Si en revanche il résulte du décompte d’heures que le travailleur a effectué plus que 2’108 heures mais moins que 2’158 heures (malus d’heures), les parties ont le choix entre les trois options suivantes :

reporter les heures négatives sur l’année suivante ;
réduire d’autant le pont entre Noël et Nouvel An ;
renoncer à toute compensation.

Les heures non travaillées en-dessous du minimum de 2’108 heures ne donnent pas lieu à du travail compensatoire.

Travail en équipe en atelier

Selon l’art. 31 CCT-MV, il est possible de prévoir un travail d’équipe (2 x 8 heures) en atelier du lundi au vendredi, de jour et du soir, soit de 06h00 à 22h00. Cette pratique doit toutefois être annoncée à la CPP au moins une semaine à l’avance.

Les 8 heures incluent un temps de pause de 30 minutes et le travailleur bénéficie encore d’une prime en temps libre équivalant à 1 heure (8 heures x 12.5%).

En dehors de cet horaire, soit la nuit et le weekend, le travail en équipe n’est pas autorisé. Il n’est pas non plus autorisé sur les chantiers.

Les heures déplacées

L’art. 36 CCT-MV définit la notion d’heures déplacées par celles qui sont ordonnées et exécutées, partiellement ou en totalité, du lundi au vendredi, en dehors de l’horaire conventionnel et qui équivalent à une journée complète de travail. Les heures accomplies entre 20h00 et 06h00 sont alors majorée de 50%.

Cette pratique est soumise à autorisation et doit être justifiée par des impératifs liés à la sécurité des travailleurs ou des utilisateurs.

Les heures compensatoires

L’art. 37 CCT-MV prévoit que des heures compensatoires effectuées durant l’horaire conventionnel ne donnant droit à aucun supplément peuvent être exécutées pour remplacer un congé individuel ou exceptionnel demandé par un travailleur ou pour compenser des jours de fermeture des ateliers ou des chantiers décidés par l’employeur.

Dans ce cas, la durée hebdomadaire peut alors être prolongée jusqu’à 48 heures au maximum.

Taux Jours fériés applicables dans les différentes CCT en 2023

Chaque calendrier de branche permet aux employeurs de déterminer le nombre de jours fériés conventionnels à prendre en considération pour déterminer un taux de jours fériés qui sera appliqué à la rémunération brute du travailleur pour la bonifier en fonction des jours fériés retenus par chaque calendrier conventionnel.

Le nombre de jours fériés et le taux de jours fériés applicable à la rémunération brute du travailleur doivent être dissociés selon que l’on se trouve dans la CN, la CCT Métal Vaud ou la CCT SOR.

Gros Œuvre (CN):

Sous l’égide de la de la CN (2019-2022), les entreprises de la construction n’avaient pas la possibilité de rémunérer les jours fériés par le biais d’un taux et devaient indemniser les heures prévues par le calendrier lorsque le jour férié tombait sur un jour travaillé, ce tant pour les travailleurs payés à l’heure que pour ceux au mois. Un taux théorique était toutefois calculé, pour les entreprises de travail temporaires.

La CN 2023 prévoit désormais (nouvel art. 38 al. 5) qu’il est possible de prévoir par écrit que la rémunération des fériés s’effectuera, en dérogation à ce qui précède, par le biais d’un taux. Une fois déterminée, la méthode ne peut pas être changée en cours d’année.

La CN 2023 prévoit également que le calendrier horaire ne correspond plus désormais à l’année civile (janvier-décembre) mais commence au 1^er mai pour courir jusqu’au 30 avril de l’année suivante. Aussi, durant le début d’année 2023, on a affaire à un régime transitoire, qui prévoit deux taux successifs :

Taux jours fériés pour la période du 01.01.2023 au 30.04.2023 : 65% (calculé sur la base du nombre de jours travaillés et fériés durant ladite période)
Taux jours fériés pour la période du 01.05.2023 – 30.04.2024 : 3,55% (calculé sur la base du nombre de jours fériés qui tombe sur un jour travaillé (soit 9) pour cette nouvelle période calendaire.

Second œuvre :

La Commission cantonale vaudoise se réfère désormais exclusivement aux directives émises par la Commission professionnelle paritaire du second œuvre romand (CPP-SOR) en ce qui concerne le taux d’indemnisation forfaitaire pour les jours fériés. Ainsi, en cas d’application d’un tel taux, celui-ci doit se monter au minimum à 3.6%, et ce quelle que soit l’année concernée et le nombre de jours fériés donnant droit à indemnisation.

Métal-Vaud :

8 jours fériés/252 jours travaillés*100 = 3.17%

Pratique recommandée par la FVE

Selon la convention collective concernée, les augmentations négociées pour 2023 peuvent se présenter sous deux formes, à savoir une augmentation des salaires effectifs et une augmentation des salaires minimaux, ce qui peut susciter des incompréhensions.

L’augmentation des salaires effectifs doit être appliquée à tous les contrats soumis à la CCT concernée en cours à fin 2022, même les contrats qui auraient été signés en décembre 2022 seulement.
Lorsque le taux d’activité de l’employé concerné est partiel (par exemple 50%), l’augmentation de son salaire effectif se fait au pro rata de son taux d’activité.
Les salaires minimaux augmentés doivent être appliqués à tout nouvel engagement au salaire minimal à compter de 2023.
Lorsqu’on est en présence d’un contrat de durée déterminée passé en 2022, et renouvelé en 2023, il s’agit d’un nouveau contrat qui doit simplement respecter le salaire minimal 2023 (il n’y a en revanche pas lieu en principe de procéder à une augmentation du salaire effectif payé dans le cadre du CDD de 2022)

Dans le cas très particulier d’un travailleur engagé au salaire minimal 2022, certains employeurs se demandent s’il y a lieu de cumuler l’augmentation du salaire effectif et celle du salaire minimal en passant en 2023 : tel n’est pas le cas. Il convient d’appliquer au travailleur engagé au salaire minimal 2022 l’augmentation du salaire effectif prévu, comme aux autres contrats de travail en cours. Deux situations peuvent alors se présenter :

L’augmentation du salaire effectif porte le salaire du collaborateur concerné au-dessus du nouveau salaire minimal 2023 : dans ce cas, l’employeur n’est pas tenu de concéder une quelconque augmentation supplémentaire
L’augmentation du salaire effectif porte le salaire du collaborateur concerné à un montant inférieur au nouveau salaire minimal 2023 : dans ce cas, l’employeur devra encore ajuster le salaire de ce collaborateur, de sorte qu’il atteigne au moins le nouveau salaire conventionnel minimal.

Cette situation spéciale n’est pas susceptible de se présenter dans le gros œuvre ou le second-œuvre, mais uniquement dans le cadre de la CCT-Metal-Vaud.

Indemnités perte de gain des employés en incapacité de travail

Lorsqu’un employé est en incapacité de travail et perçoit des indemnités perte de gain, que ce soit au titre de l’accident ou d’une maladie, l’employeur doit lui appliquer les augmentations conventionnelles comme aux autres contrats en cours. L’employeur doit donc informer l’assureur perte de gain du changement du montant du salaire effectif, mais il n’est pas tenu de payer la différence. Si l’assureur n’adapte pas les indemnités journalières, le travailleur concerné doit se retourner contre l’assureur.

A la question de savoir si les indemnités versées par une assurance perte de gain doivent être recalculées pour tenir compte de l’augmentation conventionnelle, les réponses données jusqu’ici dépendent des conditions générales de l’assurance qui intervient. Ainsi :

En perte de gain accident, les conditions générales de la SUVA prévoient que les indemnités perte de gain ne sont recalculées que si un traitement médical dure depuis au moins 3 mois, et si l’employé connaît une augmentation de salaire d’au moins 10% : en pratique cela signifie que les augmentations conventionnelles ne donnent pas prise à une adaptation des indemnités.
En perte de gain maladie, le Groupe Mutuel entre en revanche en matière et adapte immédiatement les indemnités versées à un employé en arrêt maladie.
D’autres assurance sont susceptibles de donner une réponse différente en fonction de leurs conditions générales.

Spécificités par CCT

4.1 CN

Les augmentations conventionnelles ne s’appliquent pas aux contremaîtres du secteur principal de la construction. Ceux-ci sont soumis à la CCT des cadres de la construction
Les augmentations conventionnelles ne sont dues que pour autant que le travailleur concerné ait travaillé au moins 6 mois en 2022 dans une entreprise soumise à la CN.
Les augmentations de salaires consenties entre juillet et décembre 2022 peuvent être imputées sur les augmentations conventionnelles à appliquer en janvier 2023 : si un travailleur a obtenu une augmentation de 100.- en juillet 2022, l’employeur n’est tenu que de l’augmenter de 50.- en janvier 2023 pour respecter l’augmentation conventionnelle de 150.-.
Les employés qui auraient été engagés après juillet 2022 et qui n’auraient pas travaillé dans le secteur du gros œuvre le reste de l’année pourraient ne pas être augmentés (art. 3 CN 2023).

4.2 CCT-SOR

Les augmentations conventionnelles ne s’appliquent pas aux apprentis. L’annexe IV liste les dispositions qui ne leurs sont pas applicables, en particulier ici les articles 13 et 14 qui concernent les modalités de rémunération : les apprentis ne sont donc pas concernés par les augmentations conventionnelles.
Les contremaîtres et les chefs d’équipe sont soumis à la CCT-SOR (art. 3 alinéa 1 CCT-SOR). Par conséquent, les augmentations de salaire s’appliquent aux contremaîtres du second œuvre (contrairement aux contremaîtres du secteur principal de la construction, soumis à une autre CCT des cadres de la construction)
Lorsqu’un employé passe automatiquement de la catégorie C à la catégorie B, l’augmentation y relative est due pour valoriser l’expérience acquise de l’employé. Lorsque cela se produit à fin 2022, il y a lieu d’appliquer en plus l’augmentation conventionnelle de 1.5% sur le salaire de catégorie B, afin de tenir compte également du renchérissement.

4.3 Metal-Vaud

Lorsqu’un travailleur a été engagé en 2022 au salaire minimum, on doit lui appliquer l’augmentation de salaire effective comme à tout contrat de travail en cours. Si cette augmentation du salaire effectif ne suffit pas à atteindre le salaire minimal 2023, l’augmentation doit être ajustée d’autant pour que le salaire minimal 2023 soit concrètement appliqué au travailleur.

Gros œuvre : l’art. 60 CN et l’art- 28 al. 2 CCT- VD

Selon l’art. 60 CN, les travailleurs qui sont occupés en dehors de leur lieu de travail ont droit au remboursement des frais encourus. Les principes suivants doivent être observés :

l’employeur se doit de veiller à la distribution suffisante d’un repas en lieu et place de payer une indemnité en espèces.
S’il n’est pas possible d’organiser une distribution de repas ou si le travailleur ne peut pas retourner à son domicile lors de la pause de midi, il est alors en droit de se voir verser une indemnité de repas de CHF 16.-.
le fait de mettre à disposition un espace où l’employé peut réchauffer un repas ou cuisiner un repas ne constitue par une offre de repas suffisante et ne dispense pas l’employeur de payer l’indemnité repas.

Dans le canton de Vaud, pour les entreprises affiliées à la CCT-Vd :

l’indemnité à appliquer est de CHF 17.- (art. 28 al. 1 CCT-Vd).
l’indemnité est due dès lors que le travailleur effectue plus de la moitié des heures journalières.
l’indemnité n’a pas à être versée si le travailleur choisit de rentrer à pied à son domicile ou au moyen d’un véhicule mis à disposition par l’employeur.

Second œuvre : l’art. 23 CCT-SOR

Les contours de l’article 23 CCT-SOR ont été précisés par la commission professionnelle paritaire romande, qui en dégage les principes suivants :

le collaborateur qui travaille et mange au siège de l’entreprise ne reçoit pas d’indemnité de repas.
l’employeur indemnise l’employé par CHF 18.- si celui-ci ne prend pas son repas au siège de l’entreprise ou à son domicile.
lorsque le chantier est à au moins 15 minutes de l’entreprise (ou du domicile de l’employé) et que l’employeur a demandé à l’employé de rester manger à l’extérieur où il veut, alors l’indemnité repas est payée.
Le panier repas genevois est une indemnité forfaitaire, qui indemnise à la fois le repas et temps de déplacement conformément à l’art. 23 al. 2 CCT-SOR.

METAL : l’art. 40 let 2 CCT-MV

La CCT Metal Vaud pose un cadre simple : l’employeur doit verser au travailleur une indemnité de repas de CHF 19.- par jour s’il se trouve en dehors d’un rayon de 4 km du siège de l’entreprise où il est engagé.

De manière générale, le temps pendant lequel le travailleur se tient à la disposition de son employeur, dans l’intérêt principal et par la volonté de ce dernier, est considéré comme faisant partie du temps de travail.

L’art. 13 OLT 1 consacre le principe selon lequel le temps consacré au trajet pour se rendre de son domicile à son lieu de travail et en revenir n’est pas considéré comme du temps de travail. La loi précise néanmoins que lorsque le travailleur doit exercer son activité ailleurs que sur son lieu de travail habituel (dépôt, siège) et que la durée ordinaire du trajet s’en trouve ainsi rallongée, le surplus du temps ainsi occasionné est réputé temps de travail.

Dans le domaine de la construction, les travailleurs sont souvent quotidiennement appelés à travailler sur différents chantiers plus ou moins éloignés de leur lieu d’engagement. Se pose alors la question de savoir comment il convient de traiter le temps passé à se déplacer du siège de l’employeur jusqu’au chantier. La réponse à cette question dépend de la convention collective applicable.

Dans le secteur principal de la construction en Suisse (CN et CCT-Vd)

La CN opère une distinction entre le lieu d’engagement (siège de l’entreprise), le lieu de travail (soit généralement le chantier) et le lieu de rassemblement. Dans la construction, il est en effet très répandu de définir contractuellement un lieu de rassemblement commun pour les travailleurs et d’organiser depuis cet endroit des transports collectifs jusqu’aux chantiers :

L’art. 54 CN[1] prévoit que le temps de déplacement pour les allers et retours depuis et vers le lieu de rassemblement jusqu’au chantier ne fait pas partie de la durée annuelle du travail de 2’112 heures définie à l’art. 42 CN (2’112 heures productives annuelles).
Toutefois, ce temps passé à se déplacer doit être indemnisé au salaire de base individuel pour la partie qui dépasse 30 minutes par jour.
Les travailleurs qui officient comme chauffeurs des véhicules doivent quant à eux être payés dès la première minute et pour la totalité du temps de transport, à leur salaire de base sans supplément, et ne peuvent pas se voir déduire les 30 minutes susmentionnées (art. 24 CCT-Vd).

Exemple pratique : Travailleur domicilié à Pontarlier, le siège de son employeur est à Lausanne, mais son lieu de rassemblement contractuel est à Crissier, le chantier se situe à Aigle. Le temps de déplacement entre Pontarlier et Crissier n’est pas du temps de travail (art. 13 al. 1 OLT1). La durée d’un aller simple entre le lieu de rassemblement de Crissier et le chantier d’Aigle totalise 45 minutes, soit 90 minutes quotidiennes de déplacement dans des conditions de circulation normales. 60 minutes doivent être indemnisées pour les « passagers » du véhicule et le chauffeur percevra 90 minutes payées. Ces 60/90 minutes sont payées en sus des heures productives prévues par le calendrier de la durée du travail.

Dans le secteur du second œuvre romand (CCT SOR)

La Convention collective de travail du second-œuvre romand (CCT-SOR 2019) prévoit à son art. 23 ch. 1 lettre c) CCT-SOR[2] :

que le temps de transport est indemnisé au tarif horaire sans supplément uniquement dans la mesure où il dépasse 30 minutes par jour à compter de l’heure de rassemblement à celle du début du travail et de l’heure de la fin du travail à celle du retour sur le lieu de rassemblement.
Ce temps de transport indemnisé est inclus dans l’horaire de travail, ce qui signifie que les heures de transport peuvent générer des heures supplémentaires.
Contrairement à ce qui prévaut dans le secteur principal de la construction, dans le second œuvre la déduction quotidienne des 30 premières minutes de déplacement s’applique aussi lorsque l’employé officie comme chauffeur.

Dans le secteur de la construction métallique (Métal-Vaud)

La Convention collective de travail Métal-Vaud 2019-2023 (CCT MV) prévoit à son art. 40 ch. 1 CCT-MV que l’employeur et le travailleur sont tenus de convenir, avant l’ouverture d’un chantier, des conditions d’indemnisation salariale et de déplacement (temps de déplacement et frais).

S’agissant du temps passé à se déplacer, l’art. 40 ch. 2 let. b) CCT-MV prévoit :

que le temps de déplacement entre le lieu habituel du travail et le chantier et inversement doit être indemnisé au salaire horaire normal du travailleur.
que les heures de déplacement doivent faire l’objet d’un décompte séparé des heures de travail et ne peuvent être majorées comme des heures supplémentaires, les dispositions de la Loi sur le travail étant toutefois réservées.
Si le trajet direct du domicile au chantier n’excède pas le temps de déplacement habituellement pratiqué par le travailleur pour se rendre jusqu’à son lieu d’engagement, celui-ci ne donne pas droit à paiement. Le temps ainsi consacré au déplacement ne rentre pas dans la durée journalière du travail.

[1] lequel, de part son absence d’extension, ne trouve à s’appliquer qu’aux entreprises aux signataires à la CN (= entreprises coopératrices à la FVE)

[2] Comme cet article n’est pas étendu, il ne s’applique qu’aux entreprises signataires à la CT-SOR (= entreprises coopératrices à la FVE)

L’art. 327a CO régit la question, et prévoit 3 principes dont il faut tenir compte :

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien. Il doit par principe assumer les frais courants, les frais de voyage, les frais d’hébergement et de repas, lorsque le travailleur doit séjourner en dehors de son domicile, et les frais liés à l’exécution de tâches spécifiques, nécessitant un équipement de protection particulier.
Il est possible toutefois qu’un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d’une indemnité fixe, telle qu’une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu’elle couvre tous les frais nécessaires.
Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires à l’exécution du travail sont nuls.

Le temps pendant lequel le travailleur se tient à disposition de l’employeur est compris comme temps de travail. Cela signifie par exemple que le temps de trajet ne peut être considéré comme du temps de repos, et qu’il doit être pleinement pris en compte dans le calcul de la durée de la journée de travail. Or, la loi sur le travail impose une durée de repos quotidien d’au moins onze heures consécutives. Ainsi, dans le cas où un chantier serait trop éloigné pour permettre au travailleur de rentrer chaque soir tout en bénéficiant de son temps de repos quotidien, l’employeur doit prévoir un logement sur place.

L’employeur est tenu d’assumer des frais raisonnables justifiés par les circonstances. Cela implique qu’il peut par exemple réserver un lieu d’hébergement et de repas adapté pour les travailleurs et ne rembourser que les frais encourus, à l’exclusion des frais supplémentaires que pourrait générer le choix de l’employé de loger dans un palace ou de prendre ses repas dans un restaurant gastronomique.

Le Secrétariat d’Etat à l’économie a édicté une directive qui introduit une base de réflexion sur le type et le montant des frais à indemniser, lorsque la question du défraiement n’est pas traitée par une CCT de branche applicable. Elle prévoit à titre d’exemple les montants forfaitaires suivants :

150 CHF pour une nuitée petit-déjeuner compris ;
135 CHF pour une nuitée sans petit-déjeuner ;
15 CHF pour le petit déjeuner ;
20 CHF pour le repas de midi ou du soir.

Ces montants sont indicatifs et applicables seulement lorsque les travailleurs logent à l’hôtel et qu’il n’existe pas de règles contractuelles ou conventionnelles différentes.

En cas d’accident

En cas d’accident, le droit à l’indemnité journalière naît le troisième jour qui suit celui de l’accident (art. 16 al. 2 de la loi sur l’Assurance accident ; LAA, RS 832.20). L’art. 65 ch. 1 de la CN prévoit qu’en cas d’accident, l’employeur doit payer les jours de carence SUVA à raison de 80% du gain assuré. Il vous est donc loisible de déduire du salaire de vos employés le 20% du salaire dû durant les jours de carence.

S’agissant du délai de carence, comment procéder au calcul du montant déductible du salaire de l’employé ?

Pour un salarié au bénéfice d’un salaire horaire

Pour un salarié payé à l’heure, il convient d’observer si les jours de carence tombent ou non sur des jours ouvrés. Si tel est le cas, il convient alors de prendre les heures de travail prévues par le calendrier durant le délai de carence et de rétribuer le 20% du salaire dû pour les heures en question.

Pour un salarié au bénéfice d’un salaire mensuel

S’agissant d’un salaire mensuel, il convient de le journaliser : on procède alors à une division du salaire mensuel par 21.75 (pour une semaine de travail de 5 jours, un mois comporte en moyenne 21.75 jours de travail, en adéquation avec le commentaire du SECO sur l’art. 33 de l’ordonnance 1 de la loi sur le travail (LTr) et la jurisprudence en la matière). Durant le délai de carence, vous êtes tenue au paiement du 80% du salaire. Il conviendra alors de déduire le 20% du gain journalier obtenu pour les jours de carence lorsque ceux-ci tombent sur un jour de semaine. En effet, dans cette logique de calcul, il n’y a pas lieu de déduire du salaire pour les jours de carence accident tombant durant le week-end.

Fin du contrat de travail

Le congé-modification (« Änderungskündigung »)

Le congé-modification consiste, pour un employeur qui souhaite adapter à la baisse le taux d’activité de son employé, à le licencier tout en lui proposant un réengagement dans des conditions moins favorables, soit un nouveau contrat avec un taux d’activité diminué. Un tel procédé implique :

le respect du contrat en cours jusqu’à l’échéance du délai de congé. En d’autres termes, l’employeur doit résilier le contrat en cours et continuer à en appliquer les conditions (taux d’activité et salaire notamment) jusqu’à l’échéance du délai de résiliation.
l’acceptation par le travailleur des nouvelles conditions contractuelles (dans notre exemple un taux d’activité diminué), qui s’appliquent après l’échéance du délai de résiliation. S’il les refuse, les relations de travail en cours s’interrompent à l’échéance du délai de résiliation.

Si cette manière de procéder est parfaitement licite, l’employeur devra toutefois garder à l’esprit qu’un congé donné peut être tenu comme abusif, notamment dans les situations suivantes :

lorsque son congé est donné à un salarié en raison du fait qu’il a refusé une modification de son contrat devant prendre effet avant l’échéance du délai de résiliation ;
lorsque le congé-modification est utilisé comme moyen de pression aux fins de susciter un comportement déterminé de l’employé, ou pour imposer des changements inéquitables des conditions de travail, qui ne seraient commandés ni par la marche de l’entreprise, ni par les exigences du marché.

Lorsqu’il est la réelle raison d’un congé-modification, la notion de motif économique doit être largement admise. Il est par principe possible de recourir au congé-modification en vue de réduire un salaire ou en vue d’effectuer des changements fonctionnels.

On rappelle enfin que le congé-modification, suivi de l’acceptation des nouvelles conditions contractuelles, ne constitue pas un nouveau contrat de travail qui ferait perdre à l’employé tous les avantages liés à la durée des rapports de travail.

L’acceptation des nouvelles conditions maintient les rapports de travail, et l’employé conserve toutes ses prérogatives en fonction de l’entier de la durée de ses rapports contractuels avec son employeur, notamment en termes d’ancienneté, de délai de résiliation ou de durée de la période de protection contre le congé en temps inopportun.

Le Code des obligations et les Conventions collectives de travail prévoient un certain nombre de périodes de protection (service militaire, maladie ou accident non fautif, grossesse et accouchement) pendant lesquelles l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail d’un employé (résiliation en temps inopportun). Il faut essentiellement retenir que :

Le congé donné pendant une des périodes susmentionnées est nul, et il devra être renouvelé à l’issue de la période de protection si l’employeur souhaite toujours résilier le contrat de travail.
Si le congé a été donné avant l’une des périodes de protection légale et qu’il n’a pas expiré avant cette période, le délai de congé est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période de protection.
Le point de départ du délai de congé ne correspond pas nécessairement au jour de la réception du congé. Il doit être calculé rétroactivement à partir de l’échéance du contrat. Ainsi, dans l’hypothèse où l’employeur signifie le congé dans un délai plus long que le délai de congé minimum prévu par la loi ou les CCT, seul le délai de congé légal est pris en compte pour établir si la résiliation est intervenue en temps inopportun.
Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme.

La rechute consécutive à une maladie ou due aux suites d’un accident n’ouvre pas de nouvelle période de protection. Il convient d’additionner les différentes absences à raison de la même cause jusqu’à ce que le délai de protection soit épuisé. Le travailleur bénéficie, en effet, d’un crédit en jours par cas de protection.

Exemple pratique :

Licenciement d’un employé dont le délai de congé est de deux mois pour la fin d’un mois. L’employeur résilie le contrat le 28.10 pour le 31.12. Le délai de congé a une durée de 61 jours (30 en novembre et 31 en décembre).
Victime d’un accident, l’employé est incapable de travailler du 11 au 10.12 (18 jours). Le délai ayant couru du 01.11 au 22.11 (22 jours), il reste encore 39 jours (61-22) à courir à partir du 11.12, date à laquelle il recouvre sa capacité de travail. Au lieu d’expirer le 31.12, le contrat prend fin le 18.01, et ce terme est reporté au 31.01.
Une rechute qui surviendrait avant le 01 donnerait lieu à une nouvelle suspension du délai de résiliation, alors qu’une rechute qui interviendrait entre le 19.01 et le 31.01, soit durant la période de bonus résultant de la 1^ère porlongation, n’entraînerait aucune suspension.

RAPPEL : la protection contre les congés en temps inopportun n’empêche pas une résiliation avec effet immédiat pour justes motifs !

Contexte

L’accord de résiliation est une convention par laquelle les parties au contrat de travail décident d’un commun accord de rompre le contrat, sans observer le délai de congé applicable (contrat de durée indéterminée) ou sans attendre le terme du contrat (contrat à durée déterminée).

Les parties ne sont pas libres de prévoir ce qu’elles veulent dans un accord de résiliation. Celui-ci doit en effet respecter la teneur de l’art. 341 al. 1 CO, aux termes duquel « le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant des dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective ». Cet article implique qu’un accord de résiliation doit comporter des concessions réciproques et d’égale valeur entre les parties, à défaut de quoi l’accord pourrait être considéré comme nul. Il faut garder à l’esprit que :

Un accord de résiliation aux termes duquel les parties mettent fin au contrat en se libérant de leurs obligations principales, à savoir la prestation de travail et le versement du salaire, n’est en principe pas valable sans autres concessions réciproques. Le TF considère, en effet, que renoncer au salaire afférent au délai de congé constitue un plus grand sacrifice que renoncer à la prestation de travail, notamment si le travailleur n’a pas d’emploi de remplacement et qu’il doit solliciter des indemnités-chômage.
Les parties qui décident de mettre un terme à leurs relations contractuelles pour une date compatible avec le délai de résiliation peuvent convenir qu’il n’y aura pas de report du terme en cas de maladie de l’employé, pour autant que l’employeur octroie en contrepartie au travailleur une concession d’égale importance.
Un accord de résiliation dans lequel le travailleur renonce unilatéralement au paiement des heures supplémentaires qu’il a déjà accomplies et/ou au salaire afférent au solde de son droit aux vacances sera aussi considéré comme nul.

A titre d’exemple, les concessions suivantes ont été considérées comme équivalentes :

Concessions de l’employeur	Concessions de l’employé
Libération de l’obligation de travailler pendant 3,5 mois jusqu’à la fin des rapports de travail	Renonciation au paiement de 4,5 heures supplémentaires (CHF 175)
Autorisation pour l’employé de suivre un cours de formation	Renonciation au paiement du bonus qui aurait été versé par la suite (CHF 461)
Offre à l’employé d’une indemnité équivalente à un mois de travail en plus de son salaire dû pendant le délai de résiliation	Renonciation à toute autre prétention possible découlant du contrat de travail (CHF 20’394) Renonciation, au cas où il tombait malade, à une prolongation des rapports de travail pouvant aller jusqu’à 90 jours et au paiement de son salaire pour une durée maximale de trois mois (en application de l’échelle bernoise)
Evaluation des concessions CHF 23’793	Evaluation des concessions CHF 21’030

Un accord de résiliation ne nécessite pas le respect d’une forme particulière. Il peut dès lors être écrit, oral ou tacite. La forme écrite est toutefois recommandée pour des raisons de preuve.

Principe de l’indemnité à raison de longs rapports de travail de l’art. 339b CO

L’indemnité à raison de longs rapports de travail est une prestation financière correspondant au montant de deux à huit salaires mensuels. Elle doit être versée par l’employeur, moyennant certaines conditions, au travailleur suite à la cessation des rapports de travail. Ce versement a pour but d’atténuer les préjudices subis par le travailleur sur le plan social consécutivement à la cessation de longs rapports de travail. Le travailleur peut avoir droit à cette indemnité s’il a au moins 50 ans et si ses rapports de travail ont duré 20 ans au minimum (art 339b CO). Ces deux conditions doivent être remplies de manière cumulée. Le droit prend naissance dès la fin des rapports de travail.

Cette indemnité a perdu sensiblement de son importance depuis l’introduction de la LPP obligatoire (2e pilier) ainsi que du libre passage intégral. Ainsi, les prestations de prévoyance professionnelle peuvent être imputées de l’indemnité pour longs rapports de travail à concurrence du volume financé par l’employeur (cf. art. 339d al. 1 CO). En outre, les intérêts sur les cotisations des employeurs sont imputables, car selon la loi, ces derniers les financent également. Enfin, les primes relatives à une assurance risque liée à une prévoyance professionnelle sont également à prendre en considération.

Compte tenu de cette possibilité de prise en compte, il est très rare que des indemnités à longs rapports de travail soient versées actuellement. Si la valeur de la prestation de prévoyance (LPP) est supérieure à l’indemnité à payer, celle-ci est supprimée dans son intégralité.

Selon la situation, une indemnité à raison de longs rapports de travail peut toujours être versée aux personnes dont le salaire est modeste, en particulier aux employés à temps partiel dont le revenu se situe en dehors du salaire coordonné resp. assuré (art. 7 al. 1 et art. 8 LPP, art. 5 OPP2).

Enfin cette indemnité peut être garantie expressément par une clause contractuelle, selon laquelle elle doit être payée dans tous les cas selon les dispositions fixées

En pratique

Confronté à une demande de son travailleur de bénéficier d’une indemnité à raison de longs rapports de travail, l’employeur doit d’abord définir la valeur de l’indemnité maximale qu’il pourrait avoir à lui verser selon 339b CO (soit 8 mois de salaire au-delà de 20 d’activité au service du même employeur).

Sur ce montant, l’employeur doit imputer les cotisations employeur versées au fond de prévoyance depuis le début des activités de l’employé à son service. Dans la grande majorité des cas, le montant cumulé de ces cotisations dépasse le montant de l’indemnité maximale à laquelle l’employé peut prétendre selon l’art. 339b CO.

Si tel est bien le cas, l’indemnité en raison des longs rapports de travail ne lui est pas due.

Contexte

En cours de relations de travail, il arrive fréquemment que l’employé requiert que son employeur lui remettre un certificat de travail intermédiaire. A la fin des rapports de travail, l’employeur remet systématiquement un certificat de travail définitif à l’employé. Il n’existe pas de modèle particulier. Les principes ci-dessous proposent de premières indications pour guider sa rédaction.

Comment rédiger un certificat de travail

Conformément à l’art. 330a du Code des obligations (CO ; RS 220), le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. A la demande expresse du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail.

Le certificat de travail doit être exact et refléter la réalité. Il doit également être complet c’est-à-dire contenir des indications sur la conduite du travailleur, aptitudes professionnelles et qualité des prestations fournies. Il doit porter à la fois sur des éléments objectifs (durée de la prestation contractuelle, nature des prestations fournies par le travailleur) et subjectifs (conduite du travailleur tout au long du contrat, qualité des prestations fournies et aptitudes du travailleur).

Les éléments objectifs décrivent les éléments factuels de la relation de travail et ne posent pas de problème particulier dans la rédaction. Le certificat doit absolument contenir l’entête de l’entreprise, être daté et signé, et préciser s’il s’agit d’un certificat intermédiaire ou final.

Les éléments subjectifs s’avèrent plus délicats à rédiger, car l’entrepreneur devra veiller à se limiter à ce qui est nécessaire et surtout protéger la personnalité de son travailleur. Il pourra s’exprimer notamment sur :

L’investissement de l’employé, ses qualifications professionnelles, ses connaissances et la formation continue (Exemples : esprit d’initiative, disponibilité, engagement, résistance au stress, niveau de connaissances).
Sa méthode de travail (Exemples : appliqué, minutieux, autonome) et ses performances (Exemples : qualité, quantité, productivité, rendement, respect des délais).
Son comportement par rapport aux supérieurs, aux collègues et aux clients. Ses compétences sociales en général (Exemples : digne de confiance, loyal, honnête, intègre).
Une évaluation appréciative globale de la relation de travail, soit son niveau de satisfaction par rapport aux prestations de travail fournies.

Par principe, le certificat de travail doit être rédigé avec bienveillance, c’est-à-dire rester dépourvu de termes péjoratifs ou ambigus ainsi que d’allusions dissimulées ou inutilement dépréciatives.

A l’inverse, le certificat de travail ne doit pas être excessivement élogieux, ni vanter des qualités que l’employé n’a pas. En pareille situation, l’employeur peut en effet engager sa responsabilité civile à l’égard de futurs employeurs auxquels ce certificat de travail excessivement positif occasionnerait un dommage, s’il constituait la base tronquée d’un recrutement qui débouche sur une situation de droit du travail problématique (art. 41 CO et 252 du Code pénal).

Base de connaissance

Mes collaborateurs

Conclusion du contrat de travail

Droit du travail (général) hors CCT Obligations de l’employeur et du travailleur pendant le contrat de travail

Conventions collectives de travail dans la construction

Fin du contrat de travail

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