Un employeur met fin au contrat de travail d’un employé en respectant le délai de congé contractuel. L’employé sollicite ensuite la prise de divers congés afin de se consacrer à la recherche d’un nouvel emploi. Dans quelle mesure l’employeur est-il tenu, à la lumière de l’art. 329, al. 3 CO, de lui accorder les congés réclamés et, corrélativement, de maintenir le paiement de son salaire ?
Temps consacré à la recherche d’un nouvel emploi (art. 329 al. 3 CO) – Définition
L’art. 329 al. 3 CO prévoit que l’employeur est tenu d’accorder au travailleur, une fois le contrat dénoncé, le temps nécessaire pour chercher un autre emploi. La disposition s’applique en outre sans égard au fait que la résiliation émane de l’employeur (licenciement) ou du travailleur (démission).
La portée de cette disposition vise à garantir au travailleur la possibilité de se réinsérer professionnellement, mais son texte ne précise pas explicitement si ce temps doit ou non être rémunéré, ni comment il convient de le concrétiser en pratique (combien de congés, de quelle durée, quand les poser, etc).
Il est bien ici uniquement question de libérer le travailleur durant le temps qui lui est indispensable à mener des entretiens d’embauche avec un nouvel employeur hypothétique et par extension le temps nécessaire à s’y rendre et en revenir. Ce temps indispensable à la recherche d’emploi n’inclut cependant pas le temps consacré à la préparation du CV et du dossier de candidature, ni le temps passé sur les plateformes d’emploi à parcourir les offres existantes. Ce temps doit être pris sur le temps libre de l’employé. Le travailleur doit cependant pouvoir recevoir des appels téléphoniques et être autorisé à se libérer à bref délai pour se rendre aux entretiens qu’il obtient, ce jusqu’à ce qu’il ait trouvé un nouvel emploi.
Le Code des obligations ne prévoit pas directement l’obligation pour le travailleur de justifier ses recherches d’emploi auprès de son employeur. L’employeur pourrait arguer que le devoir de fidélité du travailleur implique une utilisation appropriée du temps de congé accordé pour la recherche d’un emploi et vouloir ainsi s’assurer que le temps accordé est utilisé conformément à son but, surtout si ce temps est rémunéré. Cependant, ce devoir est-il suffisamment large pour inclure une obligation de justification ? Prévoir explicitement une obligation de justifier les recherches d’emploi à l’intérieur d’une convention collective de travail (CCT) ou d’un contrat de travail est possible. En l’absence d’une telle clause, la question reste ouverte et exiger d’un collaborateur qu’il indique à son employeur auprès de quel nouvel employeur potentiel il se rend sera vraisemblablement regardé comme une ingérence excessive portant atteinte à sa sphère privée. Ainsi, la difficulté demeure car le fardeau de la preuve incombe généralement à celui qui allègue un fait. Si l’employeur soupçonne un abus, c’est à lui qu’il revient de le prouver.
Durée des absences pouvant être admises
Les parties doivent tenir compte équitablement des intérêts tant de l’employé que de ceux de l’employeur pour fixer les jours et heures de congé (art. 329 al. 4 CO). Les absences nécessaires à la recherche d’un emploi doivent être convenues entre les parties et le collaborateur n’a pas le droit de quitter son poste sans l’accord de son employeur.
Quant à la durée de ces congés, ici encore à défaut de précision dans une convention collective, un contrat type ou dans le contrat de travail, c’est en tenant compte des circonstances du cas d’espèces qu’il y a lieu d’apprécier le temps qui doit être raisonnablement accordé à l’employé sortant, au regard notamment du lieu considéré, de sa branche d’activité, de la situation sur le marché du travail ou encore des caractéristiques propres de la personne (tel que son âge, son expérience, ses qualifications, etc). Ce n’est donc pas une science exacte, mais certains arrêts des tribunaux cantonaux font référence à titre d’exemple à un congé de l’ordre d’une demi-journée par semaine, respectivement deux fois deux heures par semaine, ou encore un jour complet toutes les deux semaines.
L’employeur est-il tenu de payer l’employé durant ces absences ?
La loi ne règle pas spécifiquement la question du paiement du salaire durant ce type de congés. Selon la règle générale applicable au versement du salaire (article 322 CO), l’employeur doit verser au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat type de travail ou une convention collective de travail. La jurisprudence du Tribunal fédéral (4C.298/2005) confirme que l’art. 329 CO n’oblige en principe pas l’employeur à verser le salaire pour le temps de recherche d’emploi, sauf si un accord, un usage ou une autre disposition légale (comme l’art. 324a CO en cas d’empêchement de travailler) le prévoit. Le salaire n’est donc dû pour ces congés qu’en présence d’un accord ou d’un usage en ce sens.
S’agissant toutefois des travailleurs rémunérés au mois, on admet généralement que l’usage consiste à ne pas opérer de déduction sur leur salaire mensuel pour les congés de courte durée ne dépassant pas quelques jours. En d’autres termes, il convient de ne rien déduire du salaire de l’employé rémunéré par un salaire mensuel. Quant aux employés rémunérés sur une base horaire. ils n’auront en principe pas droit au versement de leur salaire durant ces congés (à moins d’un accord prévoyant une telle rémunération ou d’un empêchement de travailler non fautif dû à une cause inhérente à la personne du travailleur au sens de l’article 324a CO) et ces absences ne donneront pas lieu à du travail compensatoire.
Conclusion
Les conventions collectives de la construction que sont la CCT du second œuvre romand, la Convention nationale du secteur principal de la construction et la Convention de travail Métal-Vaud ne contenant, dans leur version actuelle, aucune disposition relative au temps à accorder en cas de recherche d’emploi, nous vous recommandons de compléter vos contrats ou de convenir par écrit avec le travailleur licencié ou démissionnaire des modalités selon lesquelles il informera son employeur de ses absences liées à ses démarches de recherche d’emploi et de la manière dont sa rémunération sera servie à l’occasion de ces absences.
